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    鄭州外資企業注冊常見問題解答

    外國人擔任公司法定代表人是否應當簽定勞動合同?

    [案例]

    星辰公司是一家美資公司,投資方任命美國人邁克擔任法定代表人,但并未與邁克簽訂勞動合同,也沒有辦理外國人就業許可證。在投資方的董事長的任命文件上明確邁克年薪30萬美金。

    由于經濟形式不好,星辰公司無力支付30萬美金年薪,邁克在2008年12月31日向星辰公司提出辭職。

    問題:

    1、星辰公司是否應該與邁克簽訂勞動合同?如何需要簽,應當如何簽?

    2、邁克自己控制公章,在投資方董事長的任命文件上蓋上了星辰公司的公章,這樣的文件是否可以作為勞動合同主張權利?
     
    [律師解答]

    1、根據《公司法》第十三條的規定,“公司法定代表人依照公司章程的規定,由董事長、執行董事或者經理擔任,并依法登記。”邁克作為法定代表人,如果同時擔任董事長或者執行董事,并不一定需要與公司簽定勞動合同;如果同時擔任總經理職務,則應當簽定勞動合同。一般認為,董事與公司的關系由公司法調整,雙方之間屬于信托或者委托關系,有些董事不領取報酬的情況也是有的,但總經理一般直接參與經營管理,作為高級管理人員肯定是要領取勞動報酬的。

    無論邁克與公司之間是否屬于勞動關系,由于星辰公司每年支付其年薪30萬美金,符合《外國人在中國就業管理規定》關于在中國就業的定義,應當辦理就業證。應當辦理就業證而沒有辦理的,雙方關系屬于受《合同法》而不是《勞動合同法》調整的平等主體之間的勞務合同關系。如邁克已經付出勞動的,由星辰公司參照合同約定支付勞動報酬。

    如果邁克作為法定代表人同時擔任總經理,應當與公司簽定勞動合同,并辦理就業許可證和就業證。這樣邁克與公司的勞動合同關系才受到勞動法保護。邁克應該與星辰公司而非投資方的董事會簽訂勞動合同,本案中,投資方董事長的行為應該認定為是代表星辰公司董事會的職務行為,所以如果邁克取得了外國人就業證,該任命書應認定為有效。

    2、《公司法》第一百四十九條(四)董事、高級管理人員不得違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意,與本公司訂立合同或者進行交易。
    與本公司訂立勞動合同是否屬于該條定義的交易或者訂立合同行為可能會產生爭議。有觀點認為訂立勞動合同的行為亦屬于訂立合同的行為,因為在訂立勞動合同的當時,員工與用人單位還是平等的民事主體,符合《合同法》關于合同的定義,現實生活中之所以勞動合同的履行與普通的民事合同有很大不同,主要是因為有大量的關于勞動合同的特別規定。

    邁克未經公司股東會的允許與星辰公司訂立勞動合同的行為應屬無效,但是該蓋章行為也并不會導致那份任命文件作為任命文件本身無效,只是說邁克這個蓋章的行為沒有效力而已。

    筆者以為,無論是否蓋公司的公章,投資方的董事長的任命文件是一份有效的文件。至于是否認定為勞動合同,需要結合文件的內容,以及邁克的實際工作內容而定。一般,如果擔任總經理,屬于勞動關系的范疇;而擔任董事,則要看其履行董事職權的過程是否符合勞動關系的特征,符合勞動關系特征的,應當定立勞動關系,不符合勞動關系特征的,認定為委托關系。如果屬于勞動關系而沒有公司蓋章的,按照事實勞動關系或者勞務關系確定去權利和義務。

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